違法約定試用期的法律后果？

【案情概要】

徐某于2015年12月25日入職甲公司，任行政總廚。入職后，甲公司（甲方）與徐某（乙方）簽訂勞動合同，約定：合同期限：1.試用期自2016年2月5日起至2016年8月5日止；2.合同自2016年8月6日起至2018年8月6日止；甲方聘用乙方在出品部門從事總廚工作，工作地點在廚房范圍內；試用期工資為6400元／月，約定工資為8000元／月（其中基本工資1501元，其他崗位工資6499元），工資于次月15日支付。

2017年3月6日，徐某申請仲裁，要求甲公司支付：2016年2月5日至同年8月5日期間違法約定試用期的賠償金53033元。甲公司認為其一直按照轉正工資標準支付徐某工資待遇，雙方沒有履行約定的試用期，不符合支付賠償金的條件。徐某則認為試用期問題，不是看工資標準而是看有無實際提供勞動，甲方沒有撤銷試用期將自己轉為正式員工，違法約定的試用期已經實際履行。

仲裁裁決：甲公司支付徐某違法約定試用期的賠償金32266.67元。雙方均不服該裁決，提起訴訟。

法院認為，因雙方勞動合同的期限為兩年半，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十九條的規(guī)定，徐某與甲公司雙方的勞動合同約定的試用期不得超過二個月。甲公司稱其從2016年2月至同年8月均按轉正后的工資標準支付工資給徐某，但雙方是否對試用期進行變更或者對徐某進行轉正，甲公司沒有提供相應的證據(jù)予以證明。而試用期是用人單位對其新招收的員工的工作能力、工作態(tài)度等情況進行考察的期限，員工在試用期與轉正后在權利義務方面是有一定區(qū)別的，工資差別只是其中的一方面，僅僅支付轉正的工資并不等于必然轉正或者雙方不執(zhí)行試用期的約定。故此，甲公司主張雙方實際沒有履行試用期的約定證據(jù)不足，不能否定雙方對試用期約定并進行了實際履行的事實。甲公司與徐某雙方合同約定的試用期超過了法律規(guī)定的試用期，屬于違法約定試用期。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十三條的規(guī)定，甲公司應以徐某試用期滿月工資8000元／月的標準向徐某支付違法約定試用期的賠償金32266.67元（8000元／月×4個月+8000元／月÷30天／月×1天）。判決：甲公司向徐某支付違法約定試用期的賠償金32266.67元。

【爭議焦點】

單位是否構成違法約定試用期？

【判決結果】

一審：公司支付違法約定試用期賠償金32266.67元（8000元／月×4個月+8000元／月÷30天／月×1天）；

二審：駁回上訴，維持原判。

【藍白評析】

勞動關系的建立基于員工和單位的互信互利，在雙方確定長期合作關系之前，單位總要對勞動者的品性、能力等諸多素質進行考察，進而判斷勞動者能否勝任工作，于是試用期這一制度便應運而生。在試用期內，員工經考核不符合錄用條件的，單位可以徑行解除勞動合同并不支付經濟補償。試用期解除對單位不僅意味著更寬松的限制條件和更低的成本，更重要的是它能在建立勞動關系的初始階段及時為單位排除不合適的員工，降低擇人不當?shù)臋C會成本?？墒氩恢?，企業(yè)約定試用期也是一柄雙刃劍，如不能做到依法合規(guī)，不僅難于發(fā)揮考察勞動者的作用，還會帶來風險。

本案即是一則單位違法約定試用期而被索賠的案例。

1、試用期應包含在勞動合同期限內

本案單位為了省去試用期考核的麻煩，在用人方面保持更多的靈活性，分別約定試用期和勞動合同，將6個月試用期排除在2年勞動合同期限之外。意圖也很明顯，如果勞動者不能通過6個月試用期，單位即不予簽訂勞動合同。法院則根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，將試用期包含在勞動合同期限內，認定雙方簽訂勞動合同期限是兩年半，只能約定2個月的試用期，公司超期約定試用期4個月零一天。

2、試用期內按轉正工資支付，未阻斷試用期實際執(zhí)行

單位抗辯之前單獨約定的從2016年2月5日至2016年8月5日的試用期沒有實際執(zhí)行，單位一直向勞動者支付全額工資，因此法院認定事實錯誤，單位不應支付違法約定試用期賠償。

司法實踐認為，勞動者請求超期約定試用期賠償要具備兩個條件：其一是用人單位超出法律規(guī)定約定試用期；其二是約定的試用期已經實際履行。一般薪資標準是判斷試用期是否實際履行最顯著的外觀要素。不過本案裁審顯然適用了更為嚴格的標準，并未單純聚焦工資差異來判斷雙方約定的試用期是否實際執(zhí)行。而是一方面對試用期內涵進行闡述，認為試用期權利義務與轉正后的權利義務具有一定區(qū)別，工資差別僅是其中一個方面，即便按轉正后標準支付試用期薪資，也不能證明雙方并未實際執(zhí)行試用期約定；另一方面單位未能舉證對試用期進行了合法變更并將徐某轉正。兩相結合，本案裁審思路其實采納了勞動者的申辯意見，只要勞動者實際在約定試用期內提供了勞動，單位也沒有正式轉正或變更試用期的，約定試用期即算實際履行。

3、超期約定試用期賠償

《勞動合同法》第83條規(guī)定，用人單位與勞動者違法約定試用期的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。本案勞動者試用期滿轉正工資為8,000元/月，超期約定試用期4個月零1天，法院計算得出單位應支付賠償金32,266.67元。不過值得注意的是，法院按30日而非法定計薪日21.75天計算超期約定試用期一天的賠償金，也算是一種創(chuàng)見。

除了法定賠償之外，單位是否補足勞動者超期約定試用期內的工資差額也是一個頗值探討的話題。據(jù)悉，浙江、廣東兩地都有出臺書面裁審口徑，認為單位在支付違法約定試用期賠償金后不必另行補差。而從相關案例的檢索結果來看，法院多數(shù)也僅支持勞動者法定賠償部分，沒有同時支持補差。